「天倪原创」辩护人委托的鉴定意见能作为定案根据吗？

【提要】本案为故意伤害案件，经历一审、二审和二审法院再审，现发回一审法院重新审理。本文为二审法院再审辩护词的一个问题。

01

视频鉴定意见的名称、来源和拟证明的事实

辩护人举证的视频鉴定意见为《南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书》（康宁司鉴中心[2022]声像鉴字第17号）的鉴定意见，是2022年2月25日江苏天倪律师事务所委托的，由辩护人提交给法庭。

（被告人左手握拳打击到被告人手机的前瞬间截图）

视频鉴定意见：“经对‘2020_11_13_15_37_IMG_8590.MOV’录像资料检验分析：视频中身穿粉红色上衣且左手佩戴银手镯的妇女，抬起握拳的左手身体前倾挥动左臂，与被告人正在录像的手机发生了接触；接触后致使被告人右手拿着的手机掉落在地。”该鉴定意见可以证明被害人左手握拳打击到被告人右手持有正在录像的手机上，并造成被告人手机掉落在地上。

02

辩护人举证的视频鉴定意见应当作为定案根据

（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

（二）辩护人举证的视频鉴定意见应当作为定案根据

 1、南京康宁司法鉴定中心是2014年江苏省司法厅批准设立的鉴定机构，鉴定人主要是公、检、法和大学退休的一批理论和实践经验丰富的老专家，以及一些年轻的专业人员。本案的视频鉴定意见的鉴定机构和鉴定人的资质在鉴定意见书的附件中均有记载。

 2、鉴定材料为被告人手机录制的视频，在侦查阶段作为证据向公安机关进行了提交。该视频目前仍然保存在被告人的手机中。

 3、视频鉴定意见是按照SF/T 0119-2021《声像资料鉴定通用规范》和SF/T 0124-2021《录像过程分析技术规范》进行鉴定。

 辩护人举证的视频鉴定意见不存在违反上述司法解释规定的情形，应当作为定案的根据。

03

公诉人对视频鉴定意见的真实性有异议并提出不得作证据使用的意见缺乏法律依据

《南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书》（康宁司鉴中心[2022]声像鉴字第17号）不是辩护人伪造的。鉴定意见书记载的鉴定材料为一段名为“2020_11_13_15_37_IMG_8590.MOV”录像资料。该鉴定材料为被告人在现场用手机录制的。

上述鉴定意见书第2页记载：“将检材文件加载至视侦通软件进行查看，检材视频内容由涉事人的手机录制，录制内容为纠纷的实况，检材录有现场声音数据。检材视频内容完整，未发现剪接痕迹。视频画面没有日期时间信息，如图2所示。”

辩护人不知公诉人对视频鉴定意见的真实性有异议的依据何在。

04

公诉人对视频鉴定意见的合法性有异议并认为不得作为证据使用的意见缺乏法律依据

（一）辩护人依法享有委托鉴定的权利

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

《中华人民共和国律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

刑事诉讼法和律师法均提及辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料是辩护人的责任。这里的材料不限于书面的辩护词，应当包括所有能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的“证据”。

辩护人要将鉴定意见作为证据进行提交给法庭，不委托鉴定机构进行鉴定，哪来的鉴定意见。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条没有规定把辩护人委托的鉴定意见作为不得作为定案的根据。

因此，辩护人依法享有委托鉴定的权利。

（二）南京康宁司法鉴定中心受理辩护人委托的视频鉴定是合法的

1、南京康宁司法鉴定中心属于司法行政部门批准设立的“社会鉴定机构”，受理案件要遵守《江苏省司法鉴定管理条例》、司法部发布的《司法鉴定程序通则》和《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定。

辩护人在一审中根据视频证据及其分解图片提出被害人左手打击被告人正在录像的手机造成被害人左手拇指骨折的辩护意见未被一审法院采信。在被告人上诉过程中，辩护人以其所在的律师事务所名义委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定。

2、《江苏省司法鉴定管理条例》第十九条规定：“诉讼活动中对本条例第三条规定的司法鉴定业务范围内的事项有争议，需要司法鉴定的，委托人应当选择鉴定人和鉴定机构名册中的鉴定人和鉴定机构进行鉴定。”第三条规定：“从事法医类、物证类、声像资料以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。”

《江苏省司法鉴定管理条例》未对鉴定机构能够受理哪些人员和单位的委托鉴定作出规定。《司法鉴定程序通则》也是如此。

3、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”该法律仅对侦查机关的鉴定机构收案范围作了限制性的规定。

因此，南京康宁司法鉴定中心受理辩护人所在的律师事务所委托的视频鉴定是合法的。

（三）南京康宁司法鉴定中心的鉴定过程是合法的

南京康宁司法鉴定中心具备视频鉴定资质、司法鉴定人也具备相应的资质、鉴定过程中是按照司法部发布的技术规范和标准进行鉴定、鉴定文书格式符合司法部发布的文件规定等。

南京康宁司法鉴定中心的鉴定过程没有违法的行为。

（四）公诉人对视频鉴定意见的合法性有异议并认为不得作为证据使用的意见缺乏法律依据

公诉人提出“委托单位应为办案部门，即使作为刑事附带民事，也没有征得被害人的认可”，以此认为辩护人提交的视频鉴定意见没有合法性并不得作为证据使用。

公诉人上述意见缺乏法律依据。在刑事诉讼中，虽然没有明文规定辩护人委托鉴定的权利，但是从辩护人享有为被告人的辩护权利来说，委托鉴定是必然的。在民事诉讼中，一方当事人无论在诉讼之前还是在诉讼过程中均享有委托鉴定的权利，无须得到对方当事人的认可。

鉴定意见不得作为证据使用必须符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条的规定，否则应当作为证据使用。