「天倪原创」“合作经营”不构成受贿罪的辩护词

尊敬的审判长、审判员和人民陪审员：

江苏天倪律师事务所接受被告人家属的委托，指派戴晓明律师担任被告人涉嫌受贿罪一案的辩护人。现根据本案的证据、庭前会议和庭审的情况，提出辩护意见如下：

01

县监委在讯问笔录中不记载被告人反映2011年5月与证人合作投资的出资情况，违反《中华人民共和国监察法实施条例》第六十条的规定

《中华人民共和国监察法实施条例》第六十条规定：“监察机关认定案件事实应当以证据为根据，全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据，形成相互印证、完整稳定的证据链。”

被告人庭审中供述2011年5月与证人合作投资时出资10万元，另加价值5万元的建材。

被告人反映县监委在对其讯问时也供述了以上与证人合作投资的情况，县监委办案人员在制作讯问笔录时未作记载。

被告人有关与证人合作投资时的出资情况，证明被告人与证人合作投资并非虚假的“合作经营”，是能够证明被告人无罪或罪轻的证据。

因此，县监委在讯问笔录中不记载被告人反映2011年5月与证人合作投资的出资情况，违反《中华人民共和国监察法实施条例》第六十条的规定。

02

被告人被告人与证人“合作经营”有实际出资

 （一）被告人向第三人借款100万元是其与证人“合作经营”出资款项的一部分

除了被告人在2011年5月与证人“合作经营”时向证人投资现金和建材合计15万元之外，从2014年7月3日至2016年7月27日先后4次向第三人借款100万元作出投资款转账给证人。

证人证言证明被告人向第三人借款100万元转账给其作为“合作投资”的投资款。

（二）公诉人认为被告人借款不能认为出资款既没有证据证明，也不符合民事法律的规定

证人证言没有说其承揽工程的资金充足，无需被告人的投资款。没有证据证明被告人向第三人借款100万元转给证人没有用于其与证人合作的桥梁改造项目。

被告人向第三人借款需要承担借款人的责任，由其承担还款的义务。

03

起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项违反了相关司法文件的规定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”

虽然被告人没有参与其与证人“合作经营”的桥梁改造项目的管理和经营，但是被告人有实际出资。

因此，起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项违反了上述司法文件的规定。

04

起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合法学专家的释法说明

（一）张明凯著《刑法学》（下）(第六版)第1600页“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”的记载

上述规定并没有涵盖全部情形，实际中的相关情形很多，对具体案件的判断需要考虑以下方面：国家工作人员是否出资，是否确实参与管理，管理活动是否利用了职务便利，所获利益是否合情合理，等等。具体而言，可能存在以下情形：……（6）虽然实际出资，但在公司没有盈利的情形下，仍然收取“利润”或者分红的，只要“利润”或者分红与职务行为具有对价关系，对收取的“利润”或者分红部分应认定为受贿罪。（7）实际出资但其获利明显高于其投资应得比例的，或者与请托人合办公司，为了逃避处罚少出资获得与出资额不相符合的股份的，应当认定为受贿罪。（8）虽然出资但不承担风险并且获利的，只要获利与职务具体对价关系，就应认定为受贿罪。

（二）起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合专家学者的释法说明

被告人有实际出资，认定被告人受贿罪明显不符合张明凯教授的上述（1）至（5）的观点。

1、起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合不符合张明凯教授的上述（6）的观点

证人证言未提及在其与被告人“合作经营”的桥梁改造项目亏损的情况下给予被告人分红。也没有证据证明证人与被告人“合作经营”的桥梁改造项目存在亏损。

2、起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合不符合张明凯教授的上述（7）的观点

（1）证人的证言记载

从2011年至2016年被告人从县交通局调走，我和他以“合作投资”名义共做了11个农桥项目建设，分别是：

（1）2011年6月份左右，造价约55万元左右；

（2）2012年1月份左右，造价约140万元左右；

（3）2012年5月份左右，造价约250余万元；

（4）2012年10月份左右，造价为80万元左右；

（5）2013年4月左右，造价为60万元左右；

（6）2013年6月份左右，造价为250万元左右；

（7）2014年4月份左右，造价为240万元左右；

（8）2014年4月份左右，造成为90万元左右；

（9）2015年3月份左右，造成为350万元左右；

（10）2015年9月份左右，造价为130万元左右；

（11）2016年4月份左右，造价为160万元左右。

以上工程的总造价约为1800余万元。

（2）以工程造价10%计算利润

对照中标通知书和施工合同，证人证言提及的上述工程施工时间和造价基本属实。按照证人上述工程造价计算，以总造价1800万元，10%计算利润，被告人与证人合作经营的11个桥梁改造工程获利为180万元。

（3）证人证言证实被告人存在滚动投资的情况

桥梁改造工程启动资金通常为工程总造价的20%～30%，剩余的工程造价款（包括建材、施工人员工资等）在县交通局工程款结算后再支付。

以上述第（1）个桥梁改造工程为例，证人证言工程造价为55万元左右，而中标通知书和施工合同记载中标价为126万余元，工期128天，2011年8月30日前完工。

以证人证言的工程造价55万元为准，被告人出资15万元，即使证人不出资，也能启动该项工程。按照10%计算利润，该项工程获利为5.5万元，被告人应分红2.75万元。

以此类推，第（2）个桥梁改造工程，被告人应分红7万元；第（3）个桥梁改造工程，被告人应分红12.5万元；第（4）桥梁改造工程，被告人应分红4万元；第（5）桥梁改造工程，被告人应分红3万元；第（6）个桥梁改造工程，被告人应分红12.5万元；第（7）个桥梁改造工程，被告人应分红12万元；第（8）个桥梁改造工程，被告人应分红3万元。

证人证言记载其与被告人“合作经营”期间仅给第三人转账180万元，没有给被告人任何钱款和财物。被告人从第（1）至第（8）桥梁改造工程中没有分红，被告人应得分红加上其出资的15万元在与证人合作经营的项目中不停地滚动，被告人累计实际投资款为15+54=69万元。

 (4)起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合不符合张明凯教授的上述（7）的观点

证人证言工程总造价1800余万元，就以1800万元为准计算，若20%总工程款作为启动工程所需的资金，累计投资资金为360万元。被告人向第三人的借款100万元，加上69万元，被告人实际累计投资为169万元，接近一半工程启动所需的资金。

证人对县监委询问其是否完全按照与被告人约定对半分成的约定分配以合作投资的名义获取利润，证人证言为“不完全是，这只是一个大概比例”。

被告人和证人合作经营的利润以180万元计算，被告人所得利润80万元，占总利润的44%。

根据以上的分析，被告人获取的80万元的利润或分红，没有明显超过其投资的比例。因此，起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合不符合张明凯教授的上述（7）的观点。

3、起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合不符合张明凯教授的上述（8）的观点

证人证言记载：“不完全是，这只是一个大概比例，因为被告人本人并没有实际出资，也没有参与建设、管理、经营，我和被告人之间更没有约定共担风险”。

被告人当庭供述其与证人没有约定经营风险，得到证人证言的印证。客观上，被告人与证人合作的11个桥梁改造工程没有一个项目出现亏损，也没有发生施工人员的伤亡事故。被告人和证人之间不但没有约定经营风险，而且也没有针对经营风险进行处置。

被告人获利的80万元是其投资的获利，不是其履行职务行为而获得的80万元。因此，起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项不符合不符合张明凯教授的上述（8）的观点。

综上，被告人被告人与证人“合作经营”有实际出资，起诉书认定被告人分红所得的80万元为受贿款项既违反了相关司法文件的规定，也不符合法学专家的释法说明。认定被告人假借“合作经营”受贿80万元，事实不清，证据不足，被告人不构成受贿罪。

辩护人：戴晓明

二0二三年十二月二十日